Typischerweise und in den meisten Fällen auch sinnvoll, setzen sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben ein, nach dem Tod des länger lebenden sollen die gemeinsamen Kinder erben.
Diese klassische Voll- und Schlusserbenregelung wird als Berliner Testament bezeichnet.
Die Eheleute sichern sich auch meist dahingehend ab, dass die getroffenen Verfügungen wechselbezüglich sind, d.h. diese haben Bindungswirkung. Verstirbt einer der Ehegatten, kann sich der andere von den getroffenen Verfügungen in aller Regel nicht mehr einseitig lösen.
Was gilt aber, wenn die im Testament niedergeschriebene Schlusserbenfolge auf die gemeinsamen Kinder nicht mehr umgesetzt werden kann, weil diese Kinder schon vorverstorben sind? Muss es dann dennoch bei dieser Bindungswirkung ins Leere bleiben?
Nein, meint das OLG Hamm.
In dem zu entscheidenden Fall war der einzige Sohn des Erblassers nach dem Versterben der Ehefrau des Erblassers verstorben, also vor dem entscheidenden Erbgang. Er hinterließ zwei Kinder.
Der verwitwete Erblasser errichtete nach dem Tod seines Sohnes ein neues Testament und setzte seine neue Lebensgefährtin als Alleinerbin ein. Nach seinem Tod beanspruchten die Enkelkinder das Erbe für sich und stellten sich auf den Standpunkt, das neue Testament sei infolge der Bindungswirkung des Ehegattentestamentes unwirksam.
Dieser Argumentation folgte das OLG nicht und sprach der Lebensgefährtin das Erbe zu.
Die Enkelkinder würden nur dann ihren Großvater beerben, wenn sie im gemeinschaftlichen Testament der Großeltern mit bindender Wirkung zu „Ersatzerben“ eingesetzt worden wären. Eine solche Regelung fand sich in dem gemeinschaftlichen Testament aber nicht, dies endete mit der Schlusserbenregelung auf den Sohn.
Aufgrund dessen Vorversterben lief die getroffene Regelung ins Leere. Der Erblasser war hieran deshalb nicht mehr gebunden.
Zwar sehe das Gesetz im Zweifel vor, dass bei Vorversterben des zum Erben eingesetzten Kindes an dessen Stelle die Enkelkinder treten, die mit Bindungswirkung ausgestaltete Verfügung im Testament wirke aber nicht so weit, dass sie auch diese gesetzliche Vermutung erfasse. Der Erblasser war daher berechtigt, die Erbfolge neu zu regeln.
Der Fall zeigt ganz deutlich, dass eine Bestimmung von Ersatzerben im gemeinschaftlichen Testament tunlichst aufgenommen werden sollte, um auch für den Fall des Vorversterbens der Kinder noch eine gemeinsame Regelung zu haben. Am besten sollte die Wechselbezüglichkeit auch ausdrücklich genannt werden. Ansonsten kann der überlebende Ehegatte in einer solchen Konstellation frei verfügen.
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