Beim Unterhalt ist Eile geboten, so die weit verbreitete Ansicht, die im Grundsatz auch von den Gerichten geteilt wird.
Wer Unterhalt haben möchte, muss diesen deshalb rechtzeitig beim Schuldner geltend machen und wenigstens die zur Berechnung der Unterhaltshöhe notwendigen Auskünfte zum Einkommen des Schuldners einfordern. Erst dann wird bereits ab dem Monat des Auskunftsverlangens Unterhalt geschuldet. In den meisten Fällen kann darüber hinaus kein Rückständiger Unterhalt verlangt werden, anderes gilt natürlich bei bereits tituliertem Unterhalt, wenn aus der Urkunde oder dem Urteil nur noch vollstreckt werden muss.
In beiden Fällen aber wird vom Schuldner nicht selten versucht, diesem Unterhaltsanspruch für die Vergangenheit entgegenzutreten mit dem Argument, die Geltendmachung sei verwirkt.
Dieser allgemeine Verwirkungseinwand ist durch die Rechtsprechung aus Treu und Glauben entwickelt worden. Daneben bestehen noch die besonderen, gesetzlich festgeschriebenen Verwirkungstatbestände.
Die Verwirkung im Allgemeinen tritt ein, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen wird.
Es müssen also ein Zeitmoment und ein Umstandsmoment zusammentreffen.
Bei Unterhaltsansprüchen – soweit sie den laufenden Unterhalt betreffen – geht die Rechtsprechung davon aus, dass an das Zeitmoment nur geringe Anforderungen zu stellen sind, schließlich wird der Unterhalt ja zur Bedarfsdeckung dringend benötigt. Man wird also mit einer zügigen Einforderung rechnen dürfen, jedenfalls in aller Regel innerhalb eines Jahres
Dies führte jedoch bisweilen dazu, dass die Gerichte nur noch dieses Zeitmoment im Blick hatten, d.h. bei der Frage der Verwirkung des Anspruches auf Unterhalt für die Vergangenheit bereits ein Zeitablauf über ein Jahr hinaus für die Verwirkung ausreichte. Dies war oftmals ein Problem auch für bereits titulierte Ansprüche, die wegen Unauffindbarkeit oder Mittellosigkeit des Schuldners nicht geltend gemacht werden konnten, obwohl diese Ansprüche der langen 30-jährigen Verjährung unterliegen. Die Gläubiger waren dann im Streitfall gezwungen darzulegen, welche Versuche der Beitreibung sie bis dahin unternommen hatten.
Der BGH hat jedoch klargestellt, dass das Zeitmoment allein nicht ausreicht, sondern weiterhin ein Umstandsmoment hinzutreten muss, also aus dem Verhalten des Gläubigers für den Schuldner der Eindruck erweckt wird, er müsse diese Forderung nicht mehr begleichen.
Dafür ist aber weiterhin der Schuldner darlegungs- und beweisbelastet, wenn er sich auf den Einwand der Verwirkung beruft.
Für den Gläubiger ist nun nicht mehr ganz so viel Eile geboten, wenn er gegenüber dem Schuldner nicht durch ein dahingehendes Verhalten oder eine Erklärung den Eindruck erweckt, diesen nicht mehr in Anspruch nehmen zu wollen.
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